當公平法結合申報 遇見新公司法

圖/本報資料照片
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公平交易委員會於2020年1月15日委員會議通過,大聯大公開收購文曄案,依現有事證及大聯大財務性投資等說明,尚不須向公平會申報結合。

參照公平會新聞稿,公平會首先說明大聯大收購文曄30%的股權,沒有達到文曄股份總數三分之一,不是公平交易法第10條第1項第2款規定的結合。再者,公平會參據大聯大說明,大聯大這次是財務性投資,沒有控制文曄業務經營與人事任免的可能,也不是公平交易法第10條第1項第5款規定的結合。

雖然表面上公平會是單純依公平交易法第10條第1項規定認定本案不算公平交易法的結合,但仔細看公平會新聞稿與大聯大公開說明書,其實透露了公平會認定是否屬公平交易法的結合,必須搭配2018年新公司法規定,才能更全面理解公平交易法的結合。

為何筆者這麼說?因為公平會新聞稿提及:大聯大承諾取得文曄股權後,不會與任何第三人約定共同行使表決權,也不會與任何第三人共同協力召集股東會。如果未來大聯大違背承諾,仍須於行為前向公平會再行請釋或申報。白話說,就是如果大聯大之後做了這些事,公平會就有可能認為大聯大必須申報結合。

有關大聯大承諾「不會與任何第三人約定共同行使表決權,也不會與任何第三人共同協力召集股東會」,前者其實就是2018年公司法新增的第175條之1表決權拘束契約規定,後者則是同年新增的第173條之1過半數股東自行召集股東會規定,也就是俗稱的大同條款。

我們可以這樣說:公司法的發展,改變了公平交易法第10條結合規定的解釋。從歷史來看,最原始競爭法上的結合,是指收購股權這種買下公司全部或部分所有權的行為。後來因為聰明企業家與律師的規避行為,擴及收購營業或財產,再涵蓋了直接或間接控制其他事業。

隨著公司法的修正,事業要直接或間接控制另一事業,不一定要傻傻撒大錢買股票,還可以經由委託書、表決權契約或股東間協議,不擁有股權而透過契約協議來控制一家公司的業務經營與人事任免,例如對選任董事、公司法第185條規定的公司營業政策或財產的重大變更、企業併購法規定的併購等產生決定性影響。

如果公平交易法第10條第1項第5款規定的直接或間接控制涵蓋決定性影響,那麼我們還必須看公司法於2018年新增的第157條第1項第4款規定的對於特定事項具否決權特別股,俗稱黃金股。因為若事業取得競爭對手發行對特定重大事項具否決權的特別股,等同這個事業可以阻止競爭對手進行重大商業行為,此時能說這事業對競爭對手的決策沒有決定性影響嗎?

依據上述規定與回頭看公平會新聞稿,公平會未來審查結合申報案,除了看取得的股權或資產外,好像還應該審查事業對他事業經營團隊的組成、表決或決策有無決定性影響的權利和契約協議。至於當事業說明自身行為屬單純財務性投資,公平會還必須看該事業有沒有參與他事業經營決策的意圖。

另一個有趣的問題是,公司法第175條之1第3項規定表決權拘束契約不適用公開發行股票之公司,有學者因此認為公開發行股票公司股東間的表決權拘束契約無效。因文曄屬公開發行股票公司,倘若大聯大真的與第三人約定共同行使表決權,其約定依公司法規定則屬無效,既然無效,還需要向公平會再行請釋或提出申報嗎?

總之,當公平法結合申報遇見新公司法,問題更加複雜,需要公平會為更周延研究並設法釐清。
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