TOP
 
 

從特斯拉下市風波 論獨董的獨立性

美國電動車大廠Tesla特斯拉的董事長兼CEO馬斯克Elon Musk因「私有化下市」推特風波,於九月底被美國證管會(SEC)提告證券詐欺,後SEC要求馬斯克與特斯拉分別罰款2000萬美元,且馬斯克須辭掉董事長一職,再增加指派另外2名獨董,成立獨立董事委員會,負責監督投資利益衝突,以化解司法部的調查。

從2016年開始,就有機構投資人對特斯拉董事會的獨立性提出質疑,由於馬斯克同時是Tesla和SolarCity、SpaceX的董事長,也是最大股東,後Tesla以26億美元併購了SolarCity(併購後消滅),Tesla董事會除了馬斯克的弟弟Kimbal以外,另有4名獨立董事的身分遭質疑,其中Antonio Gracias 、Steve Jurvetson和Ira Ehrenpreis3位,是SolarCity的投資人,前兩位是馬斯克另一家SpaceX的董事,Brad W. Buss則是SolarCity馬斯克所聘用的財務長,均與馬斯克關係密切,備受挑戰。

既然獨立董事乃獨立於控制股東或大股東以外,提供專業、客觀意見,協助董事會對公司作出有利的決策,避免舞弊及股東整體利益損害,因此,獨立董事的獨立性是公司治理機制下不可或缺的元素。

Tesla所聘用的獨立董事有兩點疑慮,第一、控制股東前所聘用的高階財務主管或長期事業夥伴(關聯企業董事)能否擔任上市公司的獨立董事?第二、監管單位有權力更換不具「獨立性」的獨立董事嗎?

根據美國證管會與Nasdaq納斯達克證券交易所的上市規則來看,多從獨立董事與上市公司的「身分」關係(有親屬或雇用或業務關係)與「報酬」多寡來規範其獨立性,例如董事本身或家族成員三年內曾經是該公司員工或行政主管、在過去三年內有收受來自公司收受超過12萬美元以上的報酬或往來資金超過20萬美元者,即認定其欠缺獨立性。

美國的沙賓法案(Sarbanes-Oxley Act)則規範獨立董事與任職公司間必須沒有利益關聯,獨董不能是公司或子公司的關聯人員,以免妨害其獨立性;以獨立董事Brad W. Buss為例,既擔任過被併購公司的財務長,應屬於關聯人員,即不適任。證管會雖然不能解任或增加獨董,可以行政指導或和解方式進行干涉,對於欠缺獨立性的獨董也可向法院起訴,法院一旦認定獨董違反忠誠義務,得予以解任。

另外,香港的《上市規則》除了規範獨董的「身分」、「報酬」以外,還增加了獨董「持股比例」的限制(不得超過1%),以及「2年內曾與上市公司發行人的董事、行政人員或主要股東有關聯、或曾擔任上市發行人的其他控股或附屬公司的行政人員或董事(獨董除外)」的概括限制規定,其中,港交所明文列舉子公司的董事或行政人員不宜擔任獨董,一旦認定屬實,可對上市公司做出私下譴責、公開譴責、禁止委任或公司停牌下市等處分。

我國則明確規定獨董選任前兩年及任職期間不可以與上市公司有「身分」關係及「持股比例」、法人股東等限制,雖然沒有「報酬」或其他行使職權妨害獨立性的概括條款限制,但有規定「公司或關係企業之董事、監察人」不得擔任獨立董事。

是以,假設特斯拉董事會的獨董情況發生在我國,上市公司發行人的前高階財務主管或長期投資夥伴、關聯公司董事擔任獨立董事時違反獨立性時,固然監管單位不能撤換,可透過行政指導方式規勸解職,或透過投保中心直接訴請裁判解任該名獨董,如果認為獨立董事行使職權,有重大損害公司行為或違反法令或章程之重大事項時,也可以訴請法院裁判解任職務!

綜上,規範獨立董事的獨立性,旨在強調獨立董事與其所任職的公司間與關聯企業間沒有直接或間接利益關係,以免妨害獨董行使職責、獨立判斷。不論依照美國、香港及我國法令,特斯拉的獨董,有的是被併購公司的高階財務主管,有的是長期事業夥伴或擔任關聯企業的董事,加上有疑義的獨董人數占董事會近半,證管會難免會有疑慮,於是乎要求董事長解職、增加2名獨董,以確保董事會的運作不受單一控制股東所左右。

針對財經、金融、併購國內外時事或公司治理案件加以評論;以淺顯易懂的例子讓讀者了解理論的應用層面,釐清真正的原因並提出建議。

駱秉寬

華軒國際顧問股份有限公司董事長