新冠疫情肆虐 交不出貨怎麼辦?─ 淺談「不可抗力」條款

圖為企業復工復產趕制訂單。圖/新華社
圖為企業復工復產趕制訂單。圖/新華社

文/黃國銘、蔡孟芩 詹雅文■科技業法律顧問

近期新聞報導,大陸政府因新冠疫情,有為廠商出具「不可抗力證明」的可能,而有促成中國供應鏈「毀約」的風險。不過,值得探究的是,出具「不可抗力證明」真的能免除掉廠商所有義務嗎?作為夾心餅乾的組裝或ODM廠商等中間商,一方面面對供應商提出「不可抗力證明」,另一方面又遇到客戶要求依約履行時,又應該如何處理疫情帶來的挑戰呢?本文就以夾心餅乾中間商的立場,提出幾點分析。

什麼是「不可抗力」條款?

在生產或供貨合約中,通常會約定一條不可抗力條款。最基本的不可抗力條款,會先列出諸如天災事故、能源短缺、爆炸、罷工、禁運、戰爭、武裝事變、政府規定或命令等超出雙方可預測並控制之事項,作為不可抗力的定義。在不可抗力發生時,雙方應如何因應,會視個別合約而有不同約款。最基本的不可抗力約款,可能會有下列三種約定:

其一、在不可抗力發生時,無法履約之一方必須取得不可抗力的明確證據,並且應該以商業上或經濟上合理的努力排除不可抗力的不利影響。

其二、在不可抗力持續的特定期間內,無法履約之一方應該在特定期間內通知對方,否則不得主張不可抗力條款所約定利益(例如:要求暫時免除履行合約義務、或解除或終止合約或受影響的訂單等)。

其三、在不可抗力持續的特定期間內,雙方暫時免除依合約履行的義務。不過,部份不可抗力條款,可能會約定雙方會因不可抗力之發生,而取得暫時中止合約/訂單、延期交貨、修改合約/訂單甚至終止合約/訂單的權利。具體情形,視每一份合約的個別約款而定。

依照以上常見的不可抗力條款內容,供應商因當地政府命令以致無法開工、準時供貨時,確實有可能主張不可抗力,而「暫時」免除履行的義務,但未必能「一概」主張免除在合約上所有的義務,而必須具體分析合約條款。例如,合約中如果有特約條款要求供應商防免對客戶不利影響的義務時,那麼供應商仍然可能因為此類約定負擔相應的責任。

不過,確定的是,不可抗力條款通常會給予供應商暫不交貨或延期交貨的權利,那身為夾心餅乾的中間商又該如何是好?此時必須先進行「合約管理」分析情勢,以利進行夾心餅乾中間商後續的商業談判。

怎麼做合約管理?

合約管理分為兩部分,一是中間商對供應商的合約管理,二是中間商對客戶的合約管理。

針對供應商的合約管理:對供應商的合約管理,建議先審視不可抗力條款的具體內容,確認供應商具體上可以做什麼主張?是暫時停止履行,還是雙方都可以要求終止合約?此外,也必須另外審視合約是否有其他特約條款,而使中間商取得其他向供應商請求賠償的權利。舉例而言,如果供應合約特約料件財產權為中間商所有,但料件的折舊或損壞的風險由供應商負擔時,在不可抗力期間發生的料件損失,就會是供應商必須向中間商負責的部分,而未必能主張免責。

有關中間商針對客戶的合約管理:對客戶的合約管理,除了審視中間商能否以為供應商遭遇不可抗力為由,向客戶提出基於不可抗力的減免責任主張以外,也建議先行確認合約所約定的違約責任是否設有上限,以及合約是否有特約賠償條款,以預估萬一無法成功主張不可抗力時,最高需要賠償的金額。如此一來,商業談判的底線會較為清楚。附帶一提,儘管合約所附加的產品責任保險通常有拒絕理賠不可抗力的約款,但如果中間商有投保違約責任(例如E&O保險),也可以考慮研究透過保險分攤部賠償金的可能性。

以商業談判共同解決困境

中間商在合約管理程序中,釐清各該貨物的最大責任範圍以後,就需要進行內部會議溝通,最後由業務團隊出面,與供應商及客戶協商,尋求在供應鏈關係間的最佳共同解決方案。最後提醒,在雙方就方案達成合意時,可能不會簽署正式的書面協議,不過中間商仍然可以以留存雙方達成共識的記錄的方式,而在商業關係管理以及風險控制間,達成最佳平衡,減輕新肺炎等不可抗力事件的衝擊。

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