商標有無混淆誤認,應以AI或人類認知為準?談人工智慧與商標法

目前商標審查員係依法律、審查基準及法院判決自行決定商標得否註冊。當智慧財產局開始使用AI輔助審查,AI做出的認定是否應具有某種法律效力?圖/Pixabay
目前商標審查員係依法律、審查基準及法院判決自行決定商標得否註冊。當智慧財產局開始使用AI輔助審查,AI做出的認定是否應具有某種法律效力?圖/Pixabay

文/劉宗欣、施汝憬 國際通商法律事務所執行合夥律師、助理合夥律師

人類的注意程度及記憶不會是完美的,但AI不會有記憶不清的問題,能根據精確的數據做出判斷,可能不會像人類一樣容易被混淆,而更能看出差異。則在運用AI判斷商標有無識別性及二個商標有無混淆誤認之虞時,究竟應以AI或人類的認知為準?

人工智慧(AI)透過大數據及機器的深度學習,對各產業產生顛覆性的變革,被認為是推動第四次工業革命的關鍵技術。

在智慧財產權領域,關於AI的討論較多集中在專利權及著作權。相對而言,關於AI是否及如何影響商標法及實務?較少受到關注。本文將簡要探討智慧財產局及使用者如何以AI輔助甚至可能取代人類的判斷,及AI可能如何影響商標法及實務。

智慧財產局以AI輔助商標審查

許多國家的智慧財產局開始使用AI在商標審查上。AI在很多方面可能改變各國智慧財產局審查商標的做法。

一、AI商標分類

各國智慧財產局已開始使用AI,協助商標審查員依尼斯協定(商標註冊國際商品及服務分類協定)及維也納協定(商標圖形要素國際分類協定)正確分類商標指定使用之商品或服務。目前國際上使用的商標分類系統將商品或服務分為45類,AI分類工具例如歐盟智慧財產局(EUIPO)使用的TMclass能協助申請人及審查員將特定詞彙(例如牛奶)進行分類。

2019年底新聞報導我國智慧財產局局長也表示已在內部開始用AI軟體試行專利分類篩檢,及以圖找圖在資料庫裏面找出相似性者協助商標審查。

二、AI商標前案檢索

各國智慧財產局亦越來越多使用AI進行商標前案檢索(clearance search),特別是就商標之外觀、讀音、甚至觀念上近似之比較。智慧財產局利用AI圖形檢索來審查商標申請案,亦即使用圖形識別軟體來找出與申請案之圖形最近似且可能相衝突之已註冊商標。

2019年4月,WIPO推出新的AI商標圖形檢索工具。早期的圖形檢索工具主要是以識別商標的形狀和顏色來確定商標圖形的近似性。WIPO新的AI技術改進了這項技術,利用機器的深度學習來識別圖形中的概念組合,以發現已先註冊的近似商標。這項新技術讓潛在近似商標的檢索結果較縮小且更精確,有助於品牌擴展到新市場時的策略規劃。由於需要檢視的檢索結果減少,可節省商標審查員、律師及從業人員的勞力及成本。

三、AI應兼顧效率與透明性

智慧財產局使用AI技術能提升效率及判斷準確性,但當使用的AI技術愈趨複雜,可能產生自動化決策過程難以瞭解的風險。

使用機器學習的AI系統通常以既有的數據集及其他歷史資訊加以訓練,智慧財產局應就自動化系統產出的決定進行說明,並揭露用以訓練演算法的數據集,以確保系統公平且無偏見。

四、AI認定的法律效力

目前商標審查員係依法律、審查基準及法院判決自行決定商標得否註冊。當智慧財產局開始使用AI輔助審查,AI做出的認定是否應具有某種法律效力?例如,當智慧財產局的AI認定一件商標欠缺識別性或與另一件商標高度近似而不得註冊,審查員是否應受到AI認定拘束,是否必須說明為何其正式決定不遵照該AI之認定?審查方式是否可能由AI輔助人類決定,演變成以AI認定為核心?

使用者以AI輔助權利管理

一、AI輔助交易

AI文件審閱是一種已被廣泛使用的AI應用,且其對商標實務的影響將越來越大,特別是在實地查核(due diligence)及交易工作,當大量文件必須被快速審閱。基本的AI及布林運算搜尋工具,早已被能搜尋文件脈絡的AI技術所取代

使用預測編碼(predictive coding),律師能在實地查核過程中用AI進行第一輪文件篩選,再審閱其結果,以AI機器學習輔助的工作流程,會持續向使用者學習哪些結果具關聯性,再將其應用於文件審閱過程中。

二、AI審閱權利組合

權利人可利用AI來分析商標組合之價值,並瞭解哪些商標在那些國家產生最高授權、贊助、聯名及銷售等收益。由於AI能迅速分析龐大的數據集,能協助盡早發現機會,及隱藏在大量數據中的洞見。

三、AI預測及分析

權利人可利用AI來預測其考慮提起之商標異議或侵權訴訟的勝訴可能性,使用從現有案例、法院過往的決定所取得之數據進行分析,預測工具能發現背後的趨勢。

但AI解決方案所提供之答案僅會與灌輸給機器的數據集有關,其無法預測超出數據集以外的結果,且其準確性在越罕見的案例情況下可能越低,因較少先前的案例數據可參。

AI對商標法及實務的影響

一、AI品牌創造

AI越來越常用於品牌構想上,演算法能隨機產生可能的品牌名稱,或以機器學習在一群既有的品牌名稱中尋找模式進而建議新的名稱或Logo。品牌顧問及行銷部門可能從顧客數據集中發現對消費者具有吸引力的品牌概念及商標。

二、以人類還是AI判斷為準

目前商標法是以人類的認知為準。我國商標法,在商標有無識別性及二個商標有無混淆誤認之虞之判斷上,均以我國「相關消費者」的認知為準。

人類的注意程度及記憶不會是完美的,但AI不會有記憶不清的問題,能根據精確的數據做出判斷,可能不會像人類一樣容易被混淆,而更能看出差異。則在運用AI判斷商標有無識別性及二個商標有無混淆誤認之虞時,究竟應以AI或人類的認知為準?

三、AI虛擬購物助手

在判斷商標所指定使用之商品或服務是否類似上,傳統會考慮商品之功能是否相同或相輔,服務所能滿足消費者的需求是否相近,或商品之行銷管道或服務提供場?是否相同。然而AI對消費者購買商品及服務方式的影響越來越大,例如,在線上購物環境AI可能從數百件商品中隨機或針對性地推薦幾個商品供消費者選擇,傳統判斷方式也可能受到科技變化所影響。

最近的AI發展包括預測消費者的喜好而據此預測性地寄送商品給消費者,當AI係透過AI智能家居為消費者購物時,究竟AI是根據消費者過往品牌喜好、營養偏好或其他不相關因素進行選擇?

四、AI侵權

現行商標法制未必能處理AI侵害他人商標權的問題,例如,當電子商務網站的系統根據演算法自動推薦侵害商標權的商品,是否構成侵權?如構成侵權,則應歸責於AI之提供者?還是賦予AI獨立的法人格?

使用AI於商標上帶來許多機會及挑戰。在不久的將來,各國智慧局及法院可能先以AI技術進行初步認定,再由人類進行正式決定,或AI認定可能成為預設的選項,而人類法官及審查員僅負責較複雜的案件,或受理案件須收取較高費用,此有待國際間經驗分享、討論及審慎的決定。但應開始瞭解如何使用AI及其侷限性,並思考其對商標法及實務可能造成的影響。

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