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商業決策失誤會構成背信罪嗎?

文/黃國銘 寰瀛法律事務所資深合夥律師兼策略長

公司在上市櫃後,常會面臨股東對於商業決策的質疑,若這些質疑來自於市場派,則常演變為經營權爭奪戰!因此,常常令公司經營階層頭痛跟疑問的是,難道每個人都可以用背信罪追究我的商業決策嗎?如果此次商業決策發生了損失,就一定會有背信嗎?如果動輒得咎,還有人會願意冒著風險去追求報酬嗎?如果所有決策都只能接受零風險,公司還能夠成長與創新嗎?

有時會在法院見到以下場景:由於許多商業決策因導致公司損失而被提告到法院,有些人會以後見之明的態度去質疑說:「如果我是你,我就不會投資!如果我是你,我就會反對!如果我是你,我就會提出質疑而不是默不吭聲。」說實在,要在事後挑剔他人的毛病,其實不難,尤其在有損失時,更加容易。

背信罪有一個很大的疑問是:何謂「違背其職務之行為」?為使大家比較清楚瞭解,以下區別成幾個層次說明:

1、判斷的首要在於此時是否有人牟取私益:背信罪很常見的典型案例是利益輸送、掏空資產等。而這些只是類型說明,實際上會構成背信的判斷就是:是否有滿足個人私利而犧牲公司最佳利益?

2、其次,檢視所涉之商業決策,有無相關之法令、章程、內規、契約等?如果有,則必須遵守。因此,如果您是董事,建議在開董事會前,請法務長或公司治理主管,先行提供或提醒這次要討論議案所涉及的法令、內規、內部控制有哪些?譬如,涉及私募案,至少要看看證交法第43條之6;又如涉及不動產交易超過3億元時,也需留意一下「取得或處分資產處理準則」等規定;再如有無關係人交易時,應該看看財務會計準則公報第六號等。

3、若所涉之商業決策,沒有相關之法令、章程、內規、契約等可以檢視時:是不是就可以說,既然這次的交易沒有相關的法律規定或內規(所以我也不可能違反什麼規定),所以不可能會有背信?其實不然,這時候,司法機關仍然會透過以下幾個標準來檢視:(1)有沒有盡到忠實義務?有沒有利益衝突? (2)是否符合商業慣行?就此點來說,什麼是商業慣行?或許有些空洞,不過,仍有一些常見的檢驗方式,譬如:A.與同產業相比較;B.與同公司的以往時期相比,此次交易條件是否相當?C.交易雙方是否有經過公平對等之談判磋商過程?

4、商業判斷原則:在背信罪的法院戰場上,常涉及商業判斷原則的討論。常見的說詞是:這是我的商業判斷,法院不能介入!對此,要說明的是,商業判斷原則有其要件,也就是:決策基於「誠實善意」、無「利益衝突」、已盡「合理注意」、「無濫用裁量權」等。從這些要件來看,大部分的風險性決策,有時雖然可能事後被認為是失誤或有損失,但若符合前開要件,則不會有背信的問題。不過,典型的利益輸送、掏空資產,當然沒有商業判斷原則的適用,此外,為滿足個人私利而犧牲公司整體利益也當然無法援引此原則。

公司在經營過程中必定會涉及大大小小的商業決策,若因對法律的不瞭解或刑事責任的懼怕而裹足不前,也非適當,希望透過本文以上的說明,能讓經營、管理階層更瞭解什麼叫做背信罪!從而能夠掌握與控制法律風險。

最後,還是不厭其煩地建議公司若要進行重大交易、或董事會進行議案的討論時,必須先行熟讀此次交易、討論案所涉及的相關法令、內規、內部控制等,這樣才能瞭解該遵守的程序、該把關的內部控制,並且在有疑問時,適時地發言或留下記錄以保護自己。

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